市场“看门人”，千万别打盹儿
“勤勉尽责”四个大字看得见却摸不着，叫人好生迷惑。而从证监会相关规则或各中介机构的行业规范来看，一般均为较宽泛的宗旨型规范，投射到具体个案中仍难以把握衡量中介机构是否承担责任或者承担责任范围的标准。故笔者想蹭一波热度，结合近段时间司法实践中关于证券虚假陈述案件对中介机构的责任判定规则，看是否能为大家厘清一下思路。
一、什么是“勤勉尽责”？
二、未勤勉尽责的法律责任
对于各大证券中介服务机构来说，首先，其在履职过程中确实应当注重将自己专业领域内的工作做全、做细，遇到发行方无法合理解释的问题及时做好记录背书；其次，要对专业“包干区”内的工作过程和结果有效留痕；最后，重点关注跟进相关发行项目可能需要获得但尚未获得的前置条件（如行政审批、招投标等），对于可能对已出具的相关报告产生重大影响的及时进行调整。
三、勤勉尽责义务在行政与民事上的关系区别
“中安科”案中，招商证券认为已尽勤勉义务不应承担连带赔偿责任的一个重要原因在于，在中安科及其他中介服务机构因虚假陈述受到证监会的行政处罚之前提下，招商证券却并未受到证监会的行政处罚。那么我们是否可以认为，只要未受到行政处罚，证券中介服务机构就不用承担任何民事责任了吗？上海高院的最终裁判给出了否定答案，根据《若干规定》第六条：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。该条款仅仅将受到行政处罚或承担刑事责任作为民事诉讼受理案件的依据，而非确定诉讼被告主体或者判定相关被告是否要承担民事责任的依据。
那么对于违反勤勉尽责义务在行政责任及民事责任上有什么区别：
（一）行政责任与民事责任是两种不同的责任
行政上，对证券服务机构未勤勉尽责的行政处罚主要是罚款和对相关主要负责人的警告。民事上，证券服务机构承担相应的赔偿责任。包括但不限于承担连带赔偿责任或按份连带赔偿责任。《证券法》（2019年修订）第二百一十三条规定：“证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”
以成都华泽钴镍一案为例，瑞华会计师事务所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计时，未勤勉尽责，导致出具的审计报告存在虚假记载，最终，证监会处罚瑞华所没收业务收入130万元，并处以390万元的罚款；对瑞华所相关负责人王晓江、刘少锋、张富平给予警告，并分别处以10万元的罚款。与其相关的投资者诉成都华泽钴镍材料股份有限公司、国信证券股份有限公司、瑞华会计师事务所等虚假陈述责任纠纷一案，一审判决国信证券对华泽钴镍的赔偿义务在40%范围内承担连带赔偿责任、瑞华对华泽钴镍的赔偿义务在60%范围内承担连带赔偿责任。而二审四川高院又讲上述比例提高到了100%。可见行政责任与民事责任的内容并不相同。
（二）行政上的勤勉尽责与民事上的判断标准并不完全一致
笔者认为，行政法角度和民事法律角度对于是否尽到勤勉责任的判断标准相差并不大，真要究其区别的话可能就是因审查目的的不同而导致的审查角度各异。
1. 行政法角度
主要是从一个行业监管者的角度出发，为了管理和完善中介服务机构的合法合规履职，目的是纠偏。笔者从证监会近年来对于中介服务机构未尽勤勉责任的处罚案例中总结了以下几点认定角度和逻辑，以供参考：
证券公司（保荐、承销、独立财务顾问）：
首先是审慎辅导、督导；然后是区分针对有专业意见支持及无专业意见支持内容的审查标准（对于前者可以合理信赖，但对于存在重大异常、前后重大矛盾，或者与自身获得的信息存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他证券服务机构提供专业服务；对于后者，则应当独立核查，采取必要的外部核查程序，获取相应的证据，不应完全依赖其他机构提供的资料和披露内容）；最后是充分的尽职调查，并详细披露核查的过程和依据。
审计机构：
项目函证、监盘、分析程序、审计抽样、截止性测试等基础程序执行不到位；对收入确认条件、时点的判断不够谨慎，未能获取充分适当的审计证据；对于诸如传媒、影视、游戏等非传统行业未能结合业务特点实施更有针对性的风险应对措施。
资产评估机构：
现场调查不到位，资料收集不充分、核查验证不完善，未能保持足够的职业谨慎；未对评估资料进行有效的分析、归纳和整理；评估报告未充分披露与评估结论相关的重要信息，甚至存在披露内容与实际情况不符的问题。
会计师事务所：
重点关注资金往来异常（频繁、大额、无实质意义、与公示信息有差异等）、未关注资金变动对应的内控措施和会计处理（账期的选择不合理、少确认贴现费用等）、未形成工作底稿（对于无真实交易背景的资金往来往往缺少完整的工作底稿）、函证程序不独立不充分、未对关联方/疑似关联方身份识别、对实质关键信息定位比对（股权结构、工商登记、实际经营等）、独立持续跟进走访程序等情形；
律师事务所：
应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。
2. 民事法律角度
主要是从一个裁判者的角度对于已经发生的违法行为（虚假陈述等）所造成的实际经济损失以及原因力的大小，从而确认相应的责任承担方以及其承担责任的方式、比例等，目的是弥补损失。对此，因为司法实践中法院常依据《证券法》及其他中介机构的行业规范等都没有一个统一的判定标准，故笔者提供以下法院观点及思路，以供参考：
“中安消”案——独立财务顾问
上海高院认为：招商证券作为独立财务顾问，应当重点关注对于未来收益预测及资产评估具有重大影响的相关项目的推进情况，但其未有效获悉相关项目未通过政府招投标且在知悉上述情况后并未更新相应文件，导致其出具的报告中存在误导性陈述，未尽勤勉义务；
“华泽钴镍”案——保荐人、审计机构
四川高院认为：国信证券、瑞华会计师事务所作为专业的上市公司保荐人和审计机构，如果按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，系“知道或者应当知道”而当属重大过错，构成共同侵权，需承担全部连带责任。
“香榭丽”案——专项法律顾问
北京高院认为：大成北京所是为粤传媒收购香榭丽项目提供专项法律顾问，勤勉尽责之法律义务应持续至项目交割完成。律师事务所出具法律意见书只是提供法律服务的一个环节，2013年10月25日首次出具《法律意见书》之后、项目终结之前，均为大成所勤勉尽责的期间。大成所未按照查验计划所述的程序和方法进行现场查验，未对相关资产的真实性、准确性和完整性进行充分核验，工作底稿中未见其进行查验的记录和说明。
四、结语
[4]北京市高级人民法院行政判决书，案号（2020）京行终7520号
本文作者为申骏律所金融诉讼部张玮栋合伙人律师、范家东律师、杨思嘉实习律师。
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编辑 | 陆奕鸣
申骏律师
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